时间：2018-12-17 15:41:39 点击:3999
| 来源：《法律适用中的请求权基础探寻方法》；作者：吴香香，中国政法大学民商经济法学院副教授、研生导师；主要研究领域为民法、法学方法论。在占有、请求权基础方法等方面的研究卓有建树。 典型的法律纠纷表现为，一方当事人请求另一方当事人为或者不为一定的行为，即表现为一定的请求权要求。而请求权基础乃请求权的法律基础，“无请求权基础即无请求权”[3]故而，请求权基础的探寻于法律适用至关重要。私法上的请求权基础包括请求权规范与法律行为两类：请求权规范是确立请求权的法律规范，它由构成要件和法律效果组成；法律行为，尤其是契约，作为请求权基础则源于私法自治原则。[4]对案件的分析方法务求全面、经济并于思维方式上简便易行，而请求权方法正合此目的，[5]该方法有两个特征：第一，从对单个请求权规范（请求权基础）的检讨开始，以该规范的诸构成要件特征，划定须检讨问题的范围，也就是确定案件中“重要”的事实特征，这样既可以确保所有重要问题都得到检视，又可以避免对无关问题的探讨。第二，依一定顺序依次检视各个请求权基础。[6]下面就这两个方面分别予以概述。 （一）请求权基础的探寻[7] 1．预选（Vorwahl ） 对请求权规范的“预选”并非由其构成要件切入，而是根据案件中当事人的请求，首先从法律效果部分入手：如果当事人请求损害赔偿，那么只有法律效果为“损害赔偿”的请求权规范时才在“预选”范围之内。 2.涵摄（Subsumtion ） 根据“法律效果”预选请求权规范之后，对请求权规范基础的进一步探寻就必须考虑规范的构成要件。即将案件事实“涵摄”于特定请求权规范的构成要件之下，并将案件事实与其构成要件不符的请求权规范从经预选的规范中剔除。须注意者，请求权规范的要件通常由多个构成要件特征组成。为涵摄之前，须分解各个要件，而各构成要件又含蕴着法律概念，每个法律概念须经由定义予以具体化，使其在内容上更接近于案件事实，以便从事涵摄。[8]法律概念的定义涉及法律解释问题。 （二）民法上请求权基础的检视次序 对于法律适用的结果而言，请求权规范基础的检视顺序似乎并无意义，但遵循特定的检视顺序可以达致此效果：避免于检讨某特定请求权基础时，须以其他请求权基础的检讨作为前提问题。易言之，尽量避免于检讨某特定请求权基础时，受到前提问题的影响。[9]基于这一合目的性的考量，梅迪库斯认为民法上请求权规范基础的检视顺序一般如下：[10] 1．基于契约的请求权 第一顺序是契约上的请求权，原因在于契约构成特殊规则，可以影响所有其他请求权规范基础。首先，契约是无因管理的先决问题（ Vorfrage），因为契约构成管理的“原因”，若有契约存在，则无因管理就没有成立的空间。第二，契约请求权构成占有的权源时，即排除物上请求权的成立。第三，契约可以作为合法性事由，排除侵权法上请求权的成立可能。第四，契约可以作为财产变动的正当原因，从而排除基于不当得利的请求权。即使是自始无效的契约在不当得利请求权的确定中亦有其意义。因为依该无效契约可以判断是否以及在何人之间存在给付，而给付不当得利又会排除其他类型的不当得利请求权。 2．基于缔约过失的请求权 检查契约上的请求权之后当立即检查基于缔约过失的请求权，因为其于此须探讨的问题一般在检查契约请求权时已有涉及。而且，基于缔约过失的请求权规范应在检视侵权法上的请求权规范之前予以检讨，因为缔结契约的意愿可能影响侵权法上的责任标准。 3．基于无因管理的请求权 接下来要检查的是基于无因管理的请求权，因为无因管理某些方面的效力类似契约：它可以作为占有的正当权源，排除物上请求权；也可以构成合法性事由排除侵权请求权的成立，亦可能构成侵权责任减轻的事由；还可以作为财产变动的合法原因，排除不当得利请求权的成立。 4．物上请求权 就物上损害或者得利的效果而言，部分物上请求权是排除适用侵权法和不当得利法的特别规范（如《德国民法典》第985条以下及第1007条）。 5．基于侵权和不当得利的请求权 侵权和不当得利互不影响，因此二者并不存在检视上的先后顺序，但一般而言，损害赔偿请求权优先考虑侵权，返还请求权优先考虑不当得利。[11] 需要注意的是，在上述每个请求权类型中，又包含大量的请求权规范基础，这些规范之间也存在检视上的先后顺序。例如，给付不当得利的检视优先于其他类型的不当得利；侵权法上，《德国民法典》第823条的检视优先于第826条，而对第823条第1款的检视又优先于该条第2款。 （三）构成要件的检视顺[12] 非但对数个请求权规范的检视，有先后，对单个请求权规范之构成要件的检视也有次序。比如，《德国民法典》第823条第1款（关于侵权的一般规定），对其中违法性要件的检视须先于过错要件。 （四）抗辩的检视[13] 经过以上检查，若某一请求权可以成立，则还需要检查于此请求权上是否存在抗辩。这里须检查的抗辩，仅包括权利消灭抗辩（ Rechtsvernichtende Einwendung）和权利阻止抗辩（RechtshemmendeEinwendung）,[14]不包括权利阻却抗辩（RechtshinderndeEinwendung），因为权利阻却抗辩的存在意味着请求权根本不曾成立。 （五）请求权方法的界限[15] 请求权方法系针对请求权要求的法适用方法，而于分析物上的权利状况之时，尚须借助于“历史方法”。依此方法，首先应选取一个物上权利状况明确的时间点，再依时间顺序检视权利状况变动的“历史”过程，但此检讨也仅针对待解决的问题进行。当物上的特定权利状况乃某一请求权规范基础的构成要件之一时，对其物上权利状况的考察也适用“历史方法”。于此，关于权利取得和丧失的规范成为该请求权规范的辅助规范（Hilfsnormen）。此外，在请求权基础找寻过程中，除检视请求权和抗辩权之外，尚须考量足以改变权利状况的形成权是否存在以及是否已经有效行使。 （六）请求权基础的多元性 同一案件事实可能满足数个不同法律规范的构成要件，此时发生多元请求权基础。具体情形大致可归纳为四类：规范排除的竞合，选择性竞合，请求权聚合与请求权竞合。一般而言，于规范排除的竞合情形，一个请求权规范排除另一个请求权规范的适用：高位阶法排除低位阶法，特别法排除一般法，新法优于旧法；选择性竞合情形，就两个以上不同内容的请求权（或一个请求权，一个形成权），当事人可以择一行使；请求权聚合情形，当事人得同时主张数个不同内容的请求权；请求权竞合情形，就内容相同的数个请求权，当事人只能择一行使。[16] 请求权基础方法的思维特点既已明了，以下正式进入福克斯案的具体法律适用。 |
