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法大老师:规范的具体化与事实的认定

时间:2013-05-16 13:47:25 点击:1916

来源:《法律适用中的请求权基础探寻方法》;作者:吴香香,中国政法大学民商经济法学院副教授、研生导师;主要研究领域为民法、法学方法论。在占有、请求权基础方法等方面的研究卓有建树。因为请求权基础探寻方法盛行于德国,而该案例本身也取材于德国文献,所以只有将其置于德国法的语境下予以分析,方可充分展示该方法的适用。
  (一)德国法语境下的分析思路[17]
  《德国民法典》关于侵权的请求权规范为第823条第1款、第2款及第826条,如上文所述,当先检视第823条第1款的构成要件能否被满足,其次才能检视该条第2款,最后是第826条。
  根据《德国民法典》第823条第1款,第827 、 828条的规定,构成第823条第1款所规定之一般侵权行为,须满足以下要件:第一,他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利受到损害;第二,存在侵害行为;第三,损害可以归因于侵害行为;第四,侵害行为具有违法性;第五,侵害人具备相应的侵权行为能力;第六,侵害人具有故意或者过失。于此须注意,在某些要件构成其他要件的前提时,对构成要件的检视亦有其顺序。对一般侵权行为而言,首先必须认定权利受到侵害,然后才涉及违法性的问题,在具备违法性的基础之上,才能够考察过错问题,因为过错意味着主观责任,而只有在客观上有应当负责的情况时,才可能提出主观责任的问题。[18]
  那么,本案事实能否满足上述要件?以下一一予以检视。
  1.福克斯先生的绝对权是否受到损害
  本案中福克斯先生所受到的损害是他刚从猎区猎得的兔子被碾碎,因而这里要考察的就是他对兔子的所有权是否受到损害,但在此之前尚须确定他对兔子是否享有所有权。而所有权成立于物之上,所以必须首先回答作为动物的兔子是否德国法上的物。根据《德国民法典》第90a条,动物不是物,但另有规定除外。关于物的规定可以准用于动物,物分为土地和动产,而兔子并非土地的重要成分(第94条),故而兔子可以准用关于动产的规定。
  接下来的问题就是,福克斯先生对兔子是否享有所有权。于此,须运用“历史方法”根据动产所有权的取得和丧失规范考察关于兔子的所有权状况。在动产所有权的诸取得方式中,该案可能考虑的只有先占取得。根据《德国民法典》第958条第1款及第2款,先占取得须满足的要件为:第一,动产无主;第二,自主占有;第三,先占不被禁止。根据第960条第一句:“只要野兽处于自由之中,即为无主”,第一个条件“动产无主”满足;根据第872条,福克斯先生对兔子的占有系“自主占有”;又因为该兔是在猎区猎得,所以“先占不被禁止”。据此,先占取得的三个要件均被满足,福克斯先生享有对兔子的所有权。又因其兔子被碾碎而灭失,根据第903条,其随意处置兔子的可能性丧失,他的所有权受到损害。
  2.是否存在侵害行为
  受意志支配者才构成行为,本案中骑车人撞倒了福克斯先生,且其行为受其意志支配,其既未丧失知觉亦非精神错乱(第827条),故而侵害行为存在。
  3.损害能否归因于侵害行为,即侵害行为与损害结果之间是否存在因果关系
  侵害行为与损害结果之间的因果关系的具备,要求侵害行为是权利受侵害的原因(HaftungsbegrundendeKausalitat),并且权利的被侵害是产生损害结果的原因(HaftungsausfiillendeKausalitat)。[19]
  (1)首先须考察,骑车人的行为是否是福克斯先生之所有权受侵害的原因
  于此,依必要条件理论(Aquivalenztheorie)和相当条件理论(Adaquanztheorie ),因果关系的存在必须满足:若无此行为,则无此权利侵害(必要条件理论),并且此行为通常会引发此侵害,而并非在完全特殊、难能一有,并且依事物通常的发展不计人考虑的情形下引发此损害(相当条件理论)。而一行为是否通常会引发一侵害,应以致害行为发生时一个“最佳旁观者”是否知道或可以知道为据。
  本案中,如果骑车人没有撞倒福克斯先生,兔子就不会掉到地上,如果兔子没有掉到地上,它就不会被疾驰而来的汽车碾碎,故而骑车人的侵害行为是权利侵害产生的条件。但其是否相当条件,则要以“最佳观察者”的视角考量,一个扛着兔子的人在十字路口被撞倒,是否“通常”会造成该兔子因掉在地上而被其他车辆碾碎。可以肯定的是,这种情形并非完全特殊、难能一有并且按照事物通常的发展不会出现的情形。因为位处十字路口,一则交通繁忙,二则兔子体积甚小,不为司机所注意而被碾碎并非罕事。因而,骑车人的行为与福克斯先生的所有权被侵害之间存在因果关系。
  (2)兔子的灭失是福克斯先生所有权被侵害的直接损害,因果关系至为明显,兹不赘述。故而,本案中侵害行为与损害结果之间存在因果关系。
  4.骑车人的行为是否具有违法性
  除非存在违法性阻却事由(违法性阻却事由构成权利阻却的抗辩),否则侵害所有权的行为具有违法性。而可能成为阻却违法性的事由有:自卫行为(正当防卫第227条、紧急避险第228、904条)、自助行为(第229条)以及受害人的同意或其自甘冒险行为等。本案案情显然不能满足任何一个正当化理由的构成要件,因而骑车人的行为具有违法性。
  5.侵害人是否具备相应的侵权行为能力
  根据第827、828条,责任能力被分为无责任能力、限制责任能力和完全责任能力三档,年迈之人并非无侵权行为能力人或限制侵权行为能力人,因而骑车人具备侵权行为能力。
  6.骑车人是否具有故意或者过失
  根据第276条第2款:“疏于尽在交易中必要的注意的人,即为有过失地实施行为。”因而,此处的问题就是考察骑车人是否尽到了交易中必要的注意。福克斯先生按交通规则穿越马路,被神志清醒、正常的骑车人撞倒,依常理可以断定该骑车人疏于尽在交易中必要的注意。至于其称自己当时感到一阵突如其来的乏力,以至于无法集中注意力,并不能构成有效的抗辩事由。因为过失的定义并不是以各个债务人所能尽的注意为尺度的,民法上的过失概念是客观的。[20]
  综合以上分析,第823条第1款所规定的一般侵权行为的各项要件均被满足,骑车人的行为构成侵权行为。按照第249第2款或者第249第1款及第251第1款,福克斯先生可以向其请求赔偿兔子的金钱价值。又因为依第823条第1款所生请求权的内容与依该条第2款及第826条所生请求权内容相同,而本案可以适用第823条第1款,所以不必再检查后两项请求权基础。[21]
  该案所涉及的法律有:《德国民法典》第90a条、第94条、第227条、第228条、第229条、第249条、第251条第1款、第276条第2款,第823条第1款,第827条,第828条,第872条,第903条,第904条,第958条及第960条第1款。其中第823条第1款为请求权规范基础,其余均为辅助规范。
  (二)中国法语境下的分析思路
  不无疑问的是,若将该案例置于中国法的语境下,并运用请求权方法加以分析,会得出怎样的结论。以下就在中国法的语境下,将请求权方法用于此案件的解析。
  在中国法的语境下,本案中可以考虑的请求权规范基础有:《
民法通则》第5条,第75条第2款,第106条第2款,《物权法》第4条,第37条,第66条。在具体分析此案例之前,须先厘清上列规范之间的关系。《民法通则》第5条,第75条第2款及《物权法》第4条,第66条均系禁止性规范,虽然由上列法条均可以推导出禁止侵犯私人所有权,但因为它们既没有完整的构成要件规定,也没有相应的法律效果规定,故不能作为请求权规范基础,只能作为辅助规范。那么,在此可以考虑的请求权规范基础就是《民法通则》第106条第2款和《物权法》第37条。以下分别予以检视。
  1.福克斯先生能否根据《
民法通则》第106
条第2款向骑车人请求损害赔偿
  根据《
民法通则》第5条,第106条第2款,第107条,第128条,第129条,最高人民法院“民通意见”第148
条之规定,侵害财产型侵权行为的构成要件为:第一,他人的财产损害;第二,侵害行为;第三,侵害行为与损害结果之间的因果关系;第四,违法性;第五,行为人具有责任能力;第六,行为人具有过错;第七,不存在免责事由。能否以该条作为请求权基础,唯应考察本案事实是否满足以上要件:
  (1)福克斯先生的财产是否受到损害
  于此,必须首先考察猎区猎得的兔子是否为福克斯先生的财产,《
民法通则》并未直接界定“财产”,根据其第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”,这里首先需要考虑的问题是:福克斯是否享有对兔子的财产所有权?若无,其是否享有针对兔子的其他与财产所有权有关的财产权。《民法通则
》所规定的“财产所有权”相当于学术概念上的“所有权”,而通说认为,所有权成立于物之上。所以,在此需要依次回答:第一,兔子是否物?第二,若是,福克斯先生是否享有对兔子的所有权?第三,若享有,其所有权是否受到损害?
  第一,兔子是否是物?本案所涉及的兔子系野生。根据《
物权法》第49
条之规定,属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。既然野生动物所有权归属问题规定于物权法之中,可见野生动物确属“物”。
  第二,福克斯先生是否享有对兔子的所有权?《
野生动物保护法》第3条规定,野生动物资源属于国家所有。同法第2条第2款及第3款界定了该法所谓的“野生动物”指受保护的野生动物,即珍稀、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。根据《国家重点保护动物名录》,仅海南兔、雪兔和塔里木兔为二类保护动物,一般的野兔并不在被保护之列。而一般的野兔并非珍稀、濒危,在有些地区因其啃食树根又繁殖过快,成为破坏生态的“元凶”,甚至危及其他野生动物的生存,亦无重要经济、科学研究价值,也就并非该法所谓的“野生动物”。因而不属于《物权法》第49条所规定的“法律规定属于国家所有的野生动物资源”。根据对《物权法》第49条的反面解释,不属于国家所有的野生动物,系无主动产。对于无主动产,依《民法通则》第79条第1款第1句及“民通意见”第93条,发现的埋藏物、隐藏物,除非发现人可以证明物归其所有,且不违反法律、政策,否则归国家所有。《物权法》第114条规定:“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。文物保护等法律另有规定的,依照其规定。”而该法第113条规定:“遗失物自公布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。”结合这两项规范,遗失物、漂流物、埋藏物或者隐藏物,自公布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。根据上述规范,无主的遗失物、漂流物、埋藏物或者隐藏物,归国家所有,而除此之外的无主动产能否由私人先占取得,《民法通则》和《物权法
》均未置可否。不过,即便法无明文,由于私法领域奉行“法无禁止则自由”原则,故而应当肯定私人先占取得其他无主动产之所有权的可能性。猎区打到的兔子并非遗失物、漂流物、埋藏物或者隐藏物,故而可以先占取得。据此可知,福克斯先生享有对兔子的所有权。
  第三,福克斯先生因兔子灭失而遭受所有权的损害。
  (2)是否存在侵害行为
  根据上文的分析,骑车人的行为构成侵害行为,虽然《
民法通则
》中没有与《德国民法典》第827条相对应的法条,但因为这一条是排除成立侵害行为的规范,有此规范之处尚且成立侵害行为,无此规范之处成立侵害行为就更毋庸置疑。
  (3)侵害行为与损害结果之间是否存在因果关系
  《
民法通则
》没有关于因果关系如何认定的规范,我国学者多主张相当因果关系说,[22]其认定分为两个步骤,第一步相当于德国“条件说”之条件的认定,第二步认定其“相当性”,达致的结论与德国学理无异。根据上文的分析,二者之间存在因果关系。
  (4)违法性
  张俊浩教授认为,《
民法通则》第106条第2款结合第5
条:“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”,该法肯认违法性要件的意旨清晰可辨[23]笔者认为此种解释路径可资赞同。而本案中并不存在权利行使行为、受害人允诺、公权行为、正当防卫(第128条)、紧急避险(第129条)等违法性阻却事由,因此违法性要件满足。
  (5)骑车人是否具有责任能力
  《
民法通则》中虽无关于责任能力的规定,但依“民通意见”第148
条:“(1款)教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。(2款)教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人,为侵权人,应当承担民事责任。(3款)教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要民事责任。”由该规范可以推知,我国法中责任能力分为两档:无行为能力人无责任能力,限制行为能力人和完全行为能力人有责任能力。本案中,骑车人仅是年迈,并非无责任能力。
  (6)骑车人是否具有过错
  《
民法通则
》没有界定过错,学界有主观过错说和客观过错说两种观点,其中主观过错说认为过错为一种不注意的心理状态,而客观过错说认为过错包括行为的违法性和主观不注意两个方面。简言之,此二说的分歧在于,违法性是否为侵权行为之独立构成要件。根据上文的分析,该法肯认违法性要件,故在此采主观过错说,但对于主观过错的认定须采“客观标准”。
  张俊浩教授定义过失为“行为人应当而且能够预见行为具有加害他人的危险,却依然实施该行为的心理现象”。[24]而如何判断是否“应当预见”,在私法领域恐怕还是要求助于“交易中必要的注意”,只有在交易中所必要注意的,才是“应当预见的”。鄢一美教授定义过错为“加害人在实施行为时主观上的一种可归责的心理状态,即加害人在实施行为时,心理上没有达到其应当达到的注意程度”,定义过失为“行为人对自己的行为结果应当预见且能够预见却未能预见,或者虽有预见却轻信能够避免而依然实施该行为的心理状态”,认为“归根到底,过失是未尽必要的注意义务,丧失其应有的预见性”。[25]中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典侵权行为法编草案建议稿》第2条规定:“行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务的,为过失”[26]所以,笔者认为,《德国民法典》第276条之过失定义可资借鉴。依上文的分析,骑车人具有过失。
  (7)于骑车人方面是否存在免责事由
  根据《
民法通则》第107条,不可抗力可以免责,类推适用《合同法》第117
条第2款对于不可抗力的界定“不可抗力,是指不能遇见、不能避免并不能克服的客观情况”。骑车人的突然乏力系主观情况,不能构成不可抗力,所以,于骑车人方面不存在免责事由。
  根据上文分析,《
民法通则》的第106
条第2款所规定的要件均得到满足,但该条规定的法律效果仅是“应当承担民事责任”,应当承担何种民事责任则未予明确。同法第117条第2款规定损坏财产的责任承担方式为“恢复原状或者折价赔偿”,兔子被碾碎,恢复原状已经不可能,只能折价赔偿。另外,同法第134条第1款第7项也规定了民事责任的承担方式可以是损害赔偿。所以,福克斯先生可以根据“第106条第2款+第117条第2款”或者“第106条第2款+第134条第1款第7项”向骑车人请求损害赔偿。
  2.福克斯先生能否根据《
物权法》第37
条向骑车人请求损害赔偿
  那么,福克斯先生能否根据《
物权法》第37条向骑车人请求损害赔偿呢?在此首先需要澄清该条与《民法通则》第106
条第2款的关系:二者各自成立独立的请求权基础,还是前者只是指示参照后者的衔接性规范?
  如果该条确立了独立的请求权,那么就需要回答该请求权的性质是物上请求权抑或侵权行为请求权。而其无论是被解释为物上请求权,还是被解释为侵权行为请求权均有难全之处。若将此条解释为物上请求权,其难圆之处有二:其一,此条显然涵括了物被毁灭的情形,而若物已灭失,物上请求权即无以成立;其二,该条的法律效果是“可以请求损害赔偿”,而损害赔偿请求权并非物上请求权之一种。而若将其理解为侵权行为请求权,就无法解释为何将其规定于《
物权法》之中,尤其是在《民法通则》已经对于侵害物权型侵权行为做出完备规定(第106条第2款+第117条第2款)的背景之下,这一违背体系的重复立法就显得有些令人无法理解。也许可以勉强解释为:《物权法》第三章既称“物权的保护”,全面涉及各种保护方式自无可厚非。况且,名为《物权法》,也并不绝对意味着,所有规范都必须指向物权法律关系。但这样一来,就必须回答此处所规定的侵权行为是否须以过失为要件?自逻辑而言,在《物权法》中规定债法的内容,必然意味着其有特别之处(如所有人一占有人关系)。所以,合乎逻辑的解释似乎是该规范构成了《民法通则》第106
条第3款所规定的“没有过错,但法律规定应当承担民事责任”的情形,但如此解释则无端扩大了“不问过失责任”的范围,有违过失责任原则。所以,此解释路径应予放弃,此规范并未确立独立的请求权。
  在此,还有另一种解释可能:该条仅为指示参照侵权行为之债的衔接性规范。循此解释路径,既不至于违反体系—在物权法中规定参照债法的指示性规范并无不可,也不用为了逻辑上的一贯而牺牲过失责任原则的适用。据此,可以认为,《
物权法》第37条只是指示参照《民法通则》第106
条第2款,明确侵害物权的具体责任可以是损害赔偿,也可以是其他民事责任。
  所以,福克斯先生不能单独根据《
物权法》第37条请求损害赔偿,但可以根据“《民法通则》第106条第2款+《物权法》第37
条”向骑车人请求损害赔偿。
  3.结论
  福克斯先生可以根据“《
民法通则》第106条第2款+第117条第2款”或者“《民法通则》第106条第2款+第134条第1款第七项”或者“《民法通则》第106条第2款+《物权法》第37条”向骑车人请求损害赔偿。分析中涉及的法律规范有:《民法通则》第5条,第75条第2款,第106条第2款,第107条,第117条第2款,第128条,第129条,第134条第1款第七项;《物权法》第4条,第37条,第49条,第66条;《野生动物保护法》第2条第2、3款,第3条;《合同法》第117条第2款。其中,《民法通则》第106
条第2款为请求权规范基础,其余均是辅助规范。
  (三)我国法与德国法对该案的分析结论对比
  1法的体系性
  不难发现,《德国民法典》比我国实证民法更具体系性,也更为精准。而在适用我国民法的过程中,大量的分析关涉到:第一,各法律规范之间关系的澄清,如《
民法通则》第106条第2款与《物权法》第37
条的关系;第二,请求权规范之构成要件的确定,如违法性、侵权责任能力是否侵权行为的构成要件;第三,对法律概念的定义,如财产,不可抗力,过失等等。这不仅增加法律适用的难度,影响裁判的效率,同时因为大量的解释可能性的存在,也会影响裁判的确定性。所以,从法律适用的角度而言,法的体系性必有其价值。
  2.法律解释的不可避免
  我国实证民法之不完备,于此案件的分析中亦可窥知一二。但借助法律解释,同样可以得出可接受的分析结论。如:《
民法通则》虽规定“不可抗力”是侵权责任的免责事由,但没有界定“不可抗力”。但《合同法》第117
条第2款定义了不可抗力,可以类推适用。又如,我国民法虽然没有关于先占取得所有权的规定,但基于民法的私法属性,在自治理念的关照下,奉行法无禁止即自由的原则,在法无特别禁止之处,当事人完全可以先占取得动产所有权。
  德国民法向以体系完备而著称,但即使是在德国法的语境下法律解释也不可避免:如《德国民法典》并没有界定因果关系。而实际上即使其对“因果关系”做出抽象的界定,在适用时仍然需要经由解释而“具体化”;又如,《德国民法典》定义“过失”时使用了“交易中必要的注意”,而何为“交易中必要的注意”必须经过解释。解释空间的存在即意味着裁判不具有唯一性,但却不能也不可能因此杜绝解释,毋宁说,不经解释法律就无法适用。


 



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