中国政法大学知识产权研究生学术沙龙（总第20场） 专家讲座系列（第12场）现场记录 主题：中国近现代专利制度的起源和发展 主讲人：徐海燕博士 国家知识产权局政研处 处长 主持人：冯晓青教授 中国知识产权法学研究会副会长 中国政法大学无形资产管理研究中心主任、博士生导师 时间：2013年3月28日 19:00---21:00 地点：中国政法大学学院路校区教学楼108教室 举办单位：中国政法大学无形资产管理研究中心 冯老师：大家晚上好！我们这个学期的学术活动就正式开始了。大家看到我们这期的专家讲座的期数正好是整数，经过一段时间的努力，我们的活动总数已经到了第20期，专家讲座是第12期，都是比较圆满的数字。今天我们非常荣幸地请到了我们的“邻居”----国家知识产权局政研处处长徐海燕博士，为大家开展讲座，她今天要讲的内容是中国近现代专利制度的起源与发展。大家也知道，我国《专利法》正在进行第四次修改。据最新的消息，国家知识产权局已经向国务院法制办提交了送审稿。我们要了解当代中国专利法制的状况和实施情况，就要从历史沿革、政治经济、社会环境，从最初的来龙去脉来认识专利制度的起源与发展，这点对现在的研究是非常有帮助的。所以我们就选择了这个主题。 但是在正式讲座之前还有两件事情，第一件事情是我要对我们本次讲座的嘉宾徐海燕博士做一个简单介绍；另外还要进行一个仪式，即中国政法大学无形资产研究管理中心希望和国家知识产权局相关部门加强联系，特聘请徐海燕博士为中心研究员。 首先我先介绍一下徐海燕博士，她是国家知识产权局政研处的处长，政研处顾名思义就是负责国家知识产权相关的政策研究，另外徐博士还承担了知识产权相关的课题管理。徐博士在中科院自然科学史研究所攻读硕士和博士，目前已经拿到了博士学位，她的博士论文也已出版了。我手中的这本是她博士论文的出版物。徐博士还在很多相关领域都做了很多详细的研究。比如说管理学领域，并且她在中国很多一流的刊物上都发表了文章。她所承担的课题也获得了很多奖项。徐博士在专利制度、专利战略与管理等各个方面也做了很多的贡献和研究，所以中心经过慎重的考虑，决定聘请徐海燕博士作为我们中心的研究员。这里也准备了一份聘书，让我们掌声有请徐海燕博士。（聘任仪式）下面把时间交给徐海燕博士，由她为我们开始精彩的演讲。 徐海燕：大家好！今天我也是非常开心和荣幸在中国政法大学这么一个法律界著名的学府来开展讲座。我以前和你们一样，都是坐在学生的座位上，但是今天坐在大学讲台上，虽然内心很激动，但同时也是非常诚惶诚恐的。因为你们在法律方面的知识水平肯定都在我之上。看到大家一张张年轻充满朝气的面孔，我由衷得感受到了希望。我今天来主要是把我研究的东西和大家交流一下，也是把我自己的心得体会和大家分享一下，希望能给大家带来一点点收获，如果能为你们将来的学习、研究、工作带来一点点帮助，那我做的事情也就有了价值。那下面就开始切入正题。今天演讲的主题也正是我的博士论文的选题，那么我的博士论文为什么选择了这个题目，又为什么是以1859年为起点？中国的专利制度到底是在什么时候，在我国从无到有，有了这么一个萌芽的过程？其制度建立又是经历怎么样的一个过程？专利制度又是怎么发展起来的？我想带着这些问题，把我做研究的一点体会，和大家分享一下。 首先我们看一下问题的由来？这其实是由一篇文章引来的思考。这篇文章是天津市政协学习与文史委员会副主任方兆麟所著的《百年前天津的专利产品开国风气之先》，这篇文章刊登在政协报上。文章中指出，自光绪三十年至三十三年，在天津直隶工艺总局至少有四项产品获得了清政府农工商部的专利证书。这四项产品分别是折叠桌、磨面机、轧豆榨油机和肥皂。这篇文章出来之后，可能没有受到广泛的关注，没有那么多人去关注中国是否这么早就有专利制度了？有专利产品了？但是这篇文章刚好被我们局长看到了，引发了包括田力普局长在内的一些知识产权人的思考。大家在思考专利制度到底什么时候在中国开始萌芽的？大家知道专利制度最早产生于西方，并且是从英国开始的。但是专利制度究竟是什么时侯在我国开始萌芽的？什么时候开始正式建立并实施的？在当时的历史条件下，有哪些因素促使了西方的专利制度在我国近代社会产生萌芽？专利制度在我国近现代历史上经历了怎样的演变过程？当时专利制度的构建情况是怎样？具体实施情况是怎样的？专利制度的实施对当时我国经济社会的发展产生了怎样的影响？与西方国家的专利制度相比，当时我国的专利制度的完备程度是怎样的？又有哪些不足的地方？于是这一系列问题就产生了，大家都想去探究、去了解甚至是“刨根问底”。 另外，我们的田局长看到这篇文章后，认为商标史、版权史都已经有人在专门研究了，而专利史的研究相对少一些，从未看到专利史方面的专著。又因为我是政务部门的人，我们有责任、有意识地做一些工作，为后人留下一些资料，有利于知识产权文化建设。其实当时没有人去研究专利史，可能是有一定的原因的，但我当时也是初生牛犊不怕虎，在2007年的时候，也就是我进入知识产权局没几年的时候，认为既然没人做，那我就做做吧。而且当时我做了一下文献检索，发现我国对于专利制度史的研究是比较薄弱的，全面系统地进行研究和分析可以说没有。大部分的研究还仅仅局限于介绍历史背景，零星地介绍近现代与专利相关的法律法规，并仅仅是提供了一个线索，构建了大致了法律法规发展的框架，系统的研究没有，深层次分析更没有。国内关于商标和版权史的研究都取得了一些进展，均有专门的论著问世，唯独与经济和科技发展关系最为紧密地专利史的研究却很少，仅有的研究也不够系统和全面，因此从研究整个知识产权制度史的角度来看，对于专利制度史的研究显得尤为紧迫。加上领导的指示，也必须不折不扣地执行。所以就下定决心，要把这块做好。因此我的选题，并不是我自己选的，在一定程度上是领导安排的任务，同时因为自身确实觉得这块值得去研究，于是就选定了这个题目。 在开始讲专利制度建立之前，我先引出一个问题。为什么在中国古代没有产生专利制度？我们知道专利制度起源于17世纪的英国，中国古代社会没有产生专利制度。我们研究科技史的人，比较关注一个人叫李约瑟，李约瑟是研究中国科学技术史的一个大家，他一直在研究为什么在古代科学技术明显领先于世界的中国，在近现代却远远落后于西方国家，是什么阻碍了近代以来中国近代技术的发展。这就是著名李约瑟之谜。对于李约瑟之谜，其实大家都有从很多方面去解释。包括语言说（认为中国的语言不适应科技的发展）、大陆板块说、海洋说等等。但是有一种学说从知识产权角度来解释，认为中国古代社会曾经历过科学技术的辉煌，由于没能建立起有效的激励技术创新的产权制度，特别是专利制度，使得近代以后，中国科学技术的发展远远落后于西方。要激励技术创新，必须发展处一套法规，以便于为无形资产的所有和交换提供更有效的一种依据。 大家知道，近代中国有四大发明，这被培根认为是加速了西方从黑暗时代走向近现代的最重要的发明。那么为什么中国在古代社会在技术上（当时可能谈不上是科学，但可以用技术来描述）是遥遥领先的？因为当时的技术主要来自于经验，咱们中国人口众多，有足够的经验，人口是提高发明数量和发明率的一个重要的因素。而在17世纪的西方，发明技术革命之后，当时的发明的方式发生了改变，发明从一种经验走向了实验室，发明逐渐走向了市场，与盈利、风险、成本等因素联系在一起，发明成为了一种职业。在西方出现了科学家这一精英阶层。这样的变化要求有完整的所有权和知识产权制度，发明的受益能够为社会所承认，使私人的受益接近于社会的受益。但是我国在近代以前是没有这样的变化。我们的发明方式大多是师傅传徒弟一代传一代，而且是传男不传女，这样的传播所产生的社会效益的微乎其微的。同时因为没有相关的制度的保障，人们的发明的兴趣和积极性和没有提高，于是技术就越来越落后了。 有一本书上曾经提到：中国人一度离统治世界只有一步之遥，即在14世纪的宋朝，中国的科技技术发展处于世界的顶峰。还有人认为中国在14世纪离工业化只有一根头发丝的距离，但是紧接着就是渐行渐远了。这都是因为没有制度作为保障。总的来说，中国古代社会在思想文化、政治、经济等方面形成了一个独特的社会结构模式，这种结构模式对社会进行超强控制，以维持既有的秩序，这使得古代中国渐渐地丧失了创新的意识和精神。李约瑟曾经说过：“一体化强制曾带来了古代中国的高度繁荣（比如说大唐盛世）。但它同时也使这种社会结构荫蔽在一种历史的阴影中。它把一个不断发展的活生生的社会结构固化了，使中国封建社会沉浸在一种烂熟的文明中而失去了对新生活方式的追求。”这是李约瑟在研究之后，对中国得出的结论。 中国古代没能产生专利制度的第二点原因是长期实行的高度专制的封建制度导致符合大多数人利益的产权制度因不符合统治阶级的利益而不能成为社会选择，无法建立起真正的产权制度，使技术进步的社会效益非常低。这点是从统治者角度来论证的。 第三个原因是我国古代社会长期奉行“重农抑商”的经济政策，统治阶级对于商品交易、工业发展进行垄断和控制，商人、手工业者和从事技术的人员地位非常低，这导致我国古代无法建立起真正的市场经济。好比在明代的之后，明武宗就规定“商品技艺之家，器皿不得用银”，也就是说当时对商人是很鄙视的，对你用的器皿和吃的食物都有很严格的限制。但是我们知道，专利制度产生于商品经济，商人是独立的，一旦把商人的地位降低，那很难再形成技术共振。而在西方，瓦特发明了蒸汽机，国家给他投入了大量的资金，使得技术得到了很大的提高。 第四点原因是受儒家思想的影响形成的“重义轻利”的义利观导致私权得不到重视。比如在2500年前的《国语･周语･厉王说荣夷公》中就指出，“匹夫专利，尤谓之盗，王而行之，其归鲜矣。” 这是在古文检索中第一次出现“专利”的字样，但是当时的“专利”和现在“专利”的意义是不同的。当时就是“独享其利”的意思。另外还有《孔子》中指出：“不义而富且贵于我如浮云”；《墨子》中曾提到“万事莫贵于义”；《孟子》主张“舍生取义”。这都体现了我国古代的利义观。这种精神渗透了我国古代所有的制度。我们的前领导就曾经提到过：“知识产权界的人，要做好长期坐冷板凳的心理准备。因为对有形财产，中国的认知度还是相对比较高的，体现在我国的《物权法》也已经颁布了；但是对无形财产，我们还有一段很长的认知距离。”这种情况就导致了公权力事实上大，公权力和私权的结构严重的失衡，私人的财产权未能得到国家的承认和保护。但是这些因素都在不断的变化。以上就是为什么在古代这样的社会环境下，专利制度是不可能进入的。 要研究中国专利制度的萌芽发展，首先是要对西方专利制度的发展进行研究，总结出西方近代专利制度得以建立的四个标志特征。不过这些也都是我个人的学术观点，不一定完全正确，欢迎大家积极讨论。我对西方的专利制度进行了一定的梳理，总结出西方专利制度得以建立的四大标志。 第一、1623年英国《垄断法》的通过，意味着专利权私权性质的确定。下面我们具体分析一下，从12世纪到14世纪，在西方国家也处于封建社会，英国的专利制度也是为君主服务的，是君主的一项垄断特权。当时欧洲其他国家的技术都在不断发展，英国并没有比其他国家更先进，反而当时封建垄断的势力是非常强大的。其他国家的技术要进入英国，很有可能要被禁止的，因为行会认为这会破坏他们的利益。这时就需要英国的君主就给外来的技术一个“patent”，就是由君王授予的一个特权。这样就有利于引进国外先进技术，帮助提高英国的技术水平。但是当时这种专利权也是一种垄断特权，英国女王愿意授予什么技术以垄断权都可以。据记载，在1561到1591年中，给了肥皂、毛料、纸等产品授予了50件专利。但是这种授予不是根据市场的需求，严重破坏了市场秩序。于是在1623年，英国通过了《垄断法》，其实是废除了英王滥用垄断权的特权。其中限制君主权力干预的理念与罗马法早期的私权理念是想契合的。《垄断法》的颁布在专利史上是具有非常大的意义的，其进一步界定了专利权的私权属性。 第二、专利说明书（1711年）与权利要求书（1811年）的出现。这点就不细讲了。专利说明书最早出现在1711年的英国。到了1811年，权利要求书出现在了美国。专利说明书和权利要求书的出现，使得专利这种无形资产穿上了“语言的外衣”，即其可以用语言来描述，通过语言形成了一道篱笆。虽然这个篱笆的位置最终还是借助于法官的司法解释来确定，但是正是这种制度语言的出现，使得专利的私权属性走向现实。 第三、专利审查（1836年）和信息传播（1852年）制度的建立。专利审查制度也是在美国掀起的，同我国现在一样，美国当时也规定了必须具有实用性、新颖性、创造性才能授予专利权。后来英国、德国都纷纷效仿。我们知道起初专利权是有地域性的，但是为了突破地域性，1852年规定了信息传播制度。 第四、国际专利制度的协调——1883年《保护工业产权巴黎公约》的缔结。 以上是对西方专利制度的产生标志做了一个梳理。总结这四个特征也是破费周折的。我找了很多中国的研究资料，好不容易找到相关的信息，但是一直找不到一根线可以将其串起来。后来在与老师沟通的过程中，才明白首先应当确定好界定的标准。打个比方，我们找的史料，都是一颗颗的珍珠，你必须找到一根线把他们串起来。而界定标准就是那根串起珍珠的线。 接下来我们进入到中国近现代专利制度的萌芽时期。刚刚我们分析了中国古代社会因为一些原因没有产生专利制度，但是到了清末，政治、经济、法律、文化等宏观环境都发生了一些变化，这些因素导致了我们必须去引进西方先进的制度。专利制度在中国萌芽的原因一共可以归结为五点。 第一点原因是清末资本主义经济的发展。1859年洪仁玕在太平天国的施政纲领《资政新篇》中第一次提出了专利制度的理念，于是我把这个作为我研究的开端。近代我国经济是出现不断下滑的趋势，这里有一组数据：经过鸦片战争之后，我国进入了半封建半殖民地社会，1884年中法战争，1894的中日甲午战争之后，大量的经济赔款、侵略都使得我国的经济直线下滑。1820年，我国的GDP指数为28.7%，位居在世界之首；1891年降为13.2%；1919年的时候降为9.0%；2011年的GDP占世界总量的11%，可见在1820年时候咱们国家是多么的了不起。但是没过多久，就沦落到这般境地。我国之前是处于自给自足的农业社会，西方的经济侵略破坏了城市的手工业和农民的家庭手工业经济，对我国封建经济制度起到了解体的作用；但是其也促进了我国城乡商品经济的发展。于是我国资本主义工商业在外国资本主义和本国封建主义的夹缝下，得到了一定的发展。以机器和动力为标志的新的资本主义生产方式，在我国是以官僚资本和民族资本两个途径出现的。比如说1860年到1916年之间，当时的官办企业就有174家，主要涉及制船、造炮的企业。江南制造总局、汉阳铁厂都是典型的代表。还有一种是官督商办的企业，就是由国家督促商人去办得企业，也算是官商合办的一种性质。而当时的民营企业有1000多加，主要涉及纺织、榨油等，这些对我们国家来说都是非常的不容易。 中国专利制度萌芽的第二点原因是从“重农抑商”到“惠商劝工”政策的变化。清末新政时期（1903年）设立了我国历朝历代中央政府专门负责经济发展的的部门即商务部，1860年设立的是总理各国商务衙门。从1902年至1910年，清政府拟定的经济法律、法规、章程、则例、办法等，约有62项。内容涉及财政、金融、农业、矿业、交通、经济团体、实业教育等各个方面。其推行的政策是允许民间投资办厂，采取对工商业的保护政策。 第三点原因是清末向西方学习先进的科学技术和社会制度。以林则徐、魏源为代表的地主阶级改良派首先提出改革时政、反对侵略、学习西方、振兴中华的要求和愿望。比如魏源在《海国图志》中提出了“师夷长技以制夷”，他也被成为近代中国“开眼看世界”的第一人。还有一位代表人物是李鸿章，以李鸿章为代表的官僚绅士掀起了学习西方、谋求富强的洋务运动；洋务运动在技术方面主要是仿制，包括纺织蒸汽机等；在运输工艺方面主要是造船，同时也购置大量的国外设备，学习了炼铁、纺织等技术。这说明我们不仅要学习西方的技术，更要从制度层面去改革，于是以康有为、梁启超为代表的资产阶级改良派提出了维新变法的主张。其中就包括了在康有为“公车上书”，主要涉及君主立宪、鼓励发明，激励民营企业发展等思想。因此以康有为为代表的改良派是从深一层次上提出了解决方案，也说明了我国传统文化利义观上发生的改变。以梁启超、严复为代表的有识之士，都强调权利的重要性。因为这些人都是接受了西方的思想，他们有一些思想观点都在变化。 第四点原因是传统文化中的义利观的变化在清末修律中的体现。晚清时期，我国风气渐开的社会背景为源于西方的权利文化的引入提供了条件。人们的义利观开始从“重义轻利”逐渐向兴“义”亦谋“利”的义利观转化。传统文化中义利观的变化在1902年清末修律中得到了体现。在价值取向上，力图吸取西方法律中的平等、自由、权利等进步原则，由皇权无限开始向有限转变，从否定民权向有条件的确认民权转变，从“以礼入法”向“以理入法”转变。 之前讲的都是主动因素，还有一个是被动因素，即国外要求我国保护其专利权。国外要求我国保护其专利权是从什么时候开始呢？1903年签定的《中美通商行船续订条约》中规定：在中国有了专门管理专利的机构和专利法之后，要对美国人的专利权给予保护。这是第一次提出在中国要保护专利权，当时的谈判代表是张之洞，谈判的时候袁世凯等在前方谈判，张之洞就在后方指挥。另外1904年签定的《中葡通商条约》中也有类似的规定。 接下来是我国近现代专利制度的萌芽时期，我把它分为这样几个阶段。首先，就是洪仁玕这个人物的贡献。洪仁玕是个什么人呢？他认为洪秀全北上的策略不对，就南下去香港。洪仁玕这个人读书特别多，包括政治经济类的各种书籍，认识到国外的专利制度实在太好了，特别想带回国内来。关于太平天国打下天下之后怎么治理天下的问题，他回来给洪秀全写了《资政新篇》，这本书里就提到了专利制度。洪仁玕最早提出建立专利制度的主张。他的典型代表性主张包括以下几点：“倘有能造如外邦火轮车，一日夜能行七八千里者，准自专其利，限满准他人仿做”；在“兴舟楫之利”方面：以“坚固轻便捷巧为妙，或用火用气用力用风，任乎智者自创。首创至巧者，赏以自专其利，限满准他人仿做，若愿公于世，亦禀明发行”； 在“兴器皿技艺”方面：“有能造精奇利便者，准其自售，他人仿造，罪而罚之。即有法人而生巧者，准前造者收为已有，或招为徒焉。器小者赏五年，大者赏十年，益民多者数加多，无益之物，有责无赏。限满他人仿做。”洪仁玕的贡献就在于将西方国家的专利制度思想引入中国、提出主张，但是并没有考虑到当时中国的现实情况。后来太平天国沦亡，专利制度建设的主张也就不了了之。其实就是太平天国运动胜利了，也未必能将专利制度建立好，因为当时各方面的基础实在是太薄弱了。 另外，洋务运动时期，我国的专利制度有一个畸形发展的过程。当时国内的有识之士已经认识到西方国家的专利制度对于他们技术进步起到了非常大的作用。这里提及郑观应这个人物的贡献，我国存案在册第一件专利是1882年8月光绪皇帝批准上海机器织布局的郑观应织布工艺“十年专利”权。这里提到的“十年专利”是一种封建设厂专制垄断权，是与西方专利权形似而质异的，比如同英国当时的封建垄断专制权还是很有相似之处的。这个时期，其实在1882年到1992年十年期间没有出现任何一家私人资本的棉纺织厂，说明当时这个制度还是很有效果的。另外，这时期出现了我们熟知的轮船招商局等等，在此不予赘述。 后来到了百日维新阶段，这一时期颁布我国第一部有关专利的法规。1898年7月12日，清政府总理衙门拟订的《振兴工艺给奖章程》准奏颁行。第一次以官方文件的形式将专利制度引入我国，和洋务运动那些有所区别。第一次从法律法规上承认发明创造的进步作用，是萌芽中的专利制度向近代专利制度过渡的桥梁。这也反应了我国的专利制度建设是一点点地往前进的这样一个走向和过程。 清末新政时期成立了管理专利机构及其核准的专利。1904年成立的商部中设立了负责管理专利事务的机构—保惠司。清末商部核准的专利仍然带有封建垄断设厂专办的性质，但清政府已经对这种专利权带来的弊端有了一定的认识，希望出台专门的专利章程来进行规范。 我们回到第一篇文章，说到那个人物方兆麟写的那篇《百年前天津的专利产品开全国风气之先》。我查到很多资料，了解到其实当时的农工商部一概没有对这些产品颁布过专利证书。这是我在历史文献和档案中查到的，后来我就去问方老师，您是查到的什么资料、从哪里查到、凭什么认为这个时候已经开始授予专利了。我还一期一期地去查当时的专利公告，当时的农工商部的那些批复我都查到了，说的是先申请和备案、等到专利章程颁布以后再予以授予。后来我和方兆麟说了这个情况，他也认可了我所查找到的史料。这是其中一个插曲，这也说明了我们做学问的时候，付出认真和稍微较真点，能够探寻到最真实的东西。 到了清末，人们对于专利制度的认识产生了很大的分歧。这个时候出现了一场有关专利制度的争论：改良派的仿制专利观和维新派的发明创新专利观的辩论。 这就是关于我国近现代专利制度的萌芽时期专利制度的情况，我们现在可以总结一下：在清朝末年，我国已经开始了有关专利申报和审批的事项，也有了要保护专利权的意识，但当时对于专利制度的理解还是很模糊的,所授予的专利权大都属于行政特权，是运用行政手段进行奖励,还没有体现专利权的私权性质，专利制度在我国清朝末年只是处于一种萌芽状态。 接下来就是我国近现代专利制度的建立时期，这个阶段是从1912年到1927年。稍微讲一下背景，像孙中山等任务对于实业救国的理念非常推崇，这对于北洋事情我国专利制度的建立都产生了非常大的影响，北洋政府就沿袭了孙中山很多思想。因为当时经历了第一次世界大战，外国无暇东顾，外国商品出现了锐减，我国出现了包括像荣氏集团等这样的很多民营企业。清末的时候修了一个《大清明律草案》（未施行），另外后来《公司法》、《破产法》这些法律的出台为专利法的修订创造了比较好的条件。 从1912年到1927年颁布的与专利相关的法规主要是：1912年的《奖励工艺品暂行章程》，这是我国专利制度建立的奠基性法规；1923年的《暂行工艺品奖励章程》及其施行细则。 其中1912年的《奖励工艺品暂行章程》首次引入了先申请原则，把专利明确限于工艺品的首先发明者和改良者。确立了专利审查和说明书制度。明确要求专利呈请人必须递交专利说明书和图式模型，加强了对专利的审核，并进行公告，废除了晚清浓厚封建色彩的封官奖爵的奖励措施，在制度安排上体现了政权更迭所带来的社会进步。首次引入权利转让、强制实施和违法责任原则，在加强保护专利权人利益的同时，赋予专利权人实施专利的义务。1923年的《暂行工艺品奖励章程》，其奖励的对象由产品扩展到了制造方法，以及改良或应用外国成法制造物品，这与当时北洋政府提倡国货的经济政策相一致。将奖励办法进行了区分，将发明及改良者呈请专利的期限分成了三年和五年两种，并称为“专利”，不再用“专卖”权的概念；将应用外国成法制造物品给与褒奖。明文禁止外国人在我国申请专利。首次规定了呈请专利者应缴纳的费用取消了对于仿造他人专利进行刑事处罚和罚款的相关规定，只规定了专利权遭到仿造和妨害时，权利人有呈请禁止的权利。明确了专利权取消的6种情形。 另外，在1912－1927年我国近现代专利制度的这一建立时期里，我国核准专卖5年的专利有97项，获得褒奖的专利有144项。 小结一下这段时期，因为战争的原因，我国专利制度并没有特别多地在法律上的进展。这一时期颁布了专门的专利法规，专利权已经具有了私权的性质建立了专利申请和审批制度，但是专利审查制度还不够完善，没有专门的专利审查机构，没有建立专利文献传播机制。对于外国人的专利申请，只是予以登记而未承诺保护当时外国人来我们这登记还是比较踊跃。这时候人们对于专利的认识有了明显的进步。有个很有名的“味精大王”吴蕴初，不仅在国内申请专利，而且在美国也申请并且获得了专利权。味精是由日本人最先发明出来的，后来吴蕴初做了很多改良，取得专利。我这本书上对他进行了比较详细的记载，大家感兴趣的话可以看一下。 1927——1936年是专利制度发展的黄金时期，这个时期是国民党统治时期。南京政府在经济政策方面做了很多贡献，促进了工商业的发展，颁布了各种奖励办法和经济政策。1928——1936年我国的工业增长率8.4%，和我们现在差不多，后来达到比现在还高。1942年我国工业总产值达到了旧中国历史最高水平。 这个时候的法制建设有了发展，制定出一些法律原则，包括财产自由原则等民法原则，并且将其体现进了《专利法》之中去了。当时的有识之士对于专利制度的认识就比之前更深刻了。之前颁布的都是条例性质的，没有一部法律。民国建立的时候，政府相关人员就致力于编写一部专利制度的专门法律。当时的意识就是由于我们得不到外国的先进技术，而迫切地想要颁布一部《专利法》。但是，这是当时人们对于专利制度的认识还有很多偏颇之处，对于制定《专利法》有很多担心和忧虑。1928、1932年、1939年，我们对于专利法规及其施行细则有些修订但都还不是根本性的。 下面就到了我国近现代专利制度进一步发展时期（1928-1949年）。1944年颁布了我国近现代第一部专利法《中华民国专利法》。1947年颁布《专利法施行细则》。这可谓专利制度建立的巅峰时期，1944年《中华民国专利法》共133条，分发明专利、实用新型专利、新式样专利、附则等4章。为了研究这些内容，我曾经查阅了大量的国外资料。我在南京第二历史档案馆查资料的时候，资料很全、收获很大。南京图书馆里也有很多宝贵资料，我发现这时期翻译的大量专利法最多而且很有用，但是不能复印这些资料，要么拍照要么手抄，而拍一张要付费12元，所以这本书我写了多少字我就手抄了多少字。后来我发现自己手抄写时间不允许，我就又带一个人去，我们俩一人一半地抄和打字，一页一页地艰苦地进行，周六周日两天泡图书馆。我读博士是在职读书，所以时间很紧张。而且很多档案是竖着排版的，另外那些胶片也非常不好辨认不好看。这里边每一份参考资料都是我一个一个费尽心血去找来的。那个时候搜索这些相关信息是根本搜不到的。在座的你们大家都是学生，我在这想告诫大家用穷尽法来做研究。当时只要是与我的研究方向相关的书我都去找，光抄书名我就抄写了2大笔记本，这份东西就是这么一点一点地弄出来的。南京第二档案馆，从2008年起在南京第二档案馆查资料，后来第二次去的时候他们的档案在进行电子化，因此什么资料都不能看了，我当时很懊恼这么重要的一条线索又找不到了。后来我就想办法，找到国家档案局，请求他们给南京那边下文件。另外，我去南京的很多大学的图书馆，查阅到民国图书大概3万册。这对我来说太珍贵了，当时北京图书馆是没有这些资料的。当然，唯一让我花心血的是不能复印只能手抄，这个过程是非常艰辛的。 言归正传，1944年的《中华民国专利法》明确了授予专利的范围，完善了授予专利的种类及授予条件。确立了专利申请中的先申请原则，肯定了专利申请中的“单一性原则”。完善专利权人的权利及保护措施，规范了专利权人的义务。完善了专利审查以及提起异议的程序。成立专门的专利审查委员会，并制定了相应的规则，确立了审查委员会的人员构成、组织机构以及基本的审查程序。《中华民国专利法》区分发明专利、新型专利和新式样专利规定了实质审查和形式审查的程序、执行强制许可制度，首次出现了专利代理人的概念，首次许可外国人在中国申请专利。 《中华民国专利法》于1944年5月29日正式签署颁布实施，其级别和先进性很高。一共133条，大家感兴趣的话可以去研读一下，这在当时真的是很先进。1947年颁布了《专利法实施细则》并于1949年1月1日正式施行。 下面我们看一下从1928年到1949年，我国专利申请和核准情况。1928年到1930年，受理专利呈请案129件，核准专利并公告的39件。核准褒奖的31件。1932年到1937年，受理专利呈请案427件，核准专利案件123件。1938年到1944年，受理专利呈请案1188件，核准专利434件。 1928年到1949年是我国近现代专利制度进一步发展时期，这一时期：专利法律法规建设逐步完善；专利的保护形式得到了进一步扩充；基本形成了专利申请、审查、实施、保护较为完备的制度；专利的私权性质得到进一步确认；人们申请专利的积极性逐步提升。 下面我们简单说一下我国近现代专利制度的国际比较。有以下几个方面的比较，包括：专利制度的建立过程、制度的起源、制度建立所经历的时间、制度的完备程度、是否与国际接轨、制度的实施效果等等。对于我国专利制度的这近90年，我从这几个方面，与日本、英国、美国等国家分别详细地进行了比较。近代社会政治经济以及法制的发展水平决定了我国近现代专利制度产生的作用远不及英美日三国。技术发展总体水平的落后导致我国近现代专利制度不可能像英美那样成为工业革命的助推器。向外国学习的不彻底性决定了我国近现代专利制度不可能像日本那样成为振兴国力的重要政策措施。 由此可以得出的结论就是：我国近现代专利制度是在我国社会近代化的过程中，在学习西方的浪潮下，在有识之士的推动下，借鉴西方先进经济社会制度的产物。我国近现代的专利制度从无到有，经过了萌芽、建立和进一步发展三个阶段，在专利制度的完善、专利制度的实施以及人们对于专利制度的认识的提高等方面，都取得了一定的进展。但是由于我国近现代技术水平多数还停留在仿制国外先进技术的层面，资本主义市场经济处于初步发展的阶段，法制近代化的进程也是一波三折，意识形态方面无法完全接受西方国家的义利观，再加上我国近现代社会一直处于战争不断、政权频繁更替的动荡的状态之中，这些因素都决定了我国近现代专利制度发展的进程必然是缓慢的，与西方国家近代专利制度无论在制度的完善程度还是产生的效果方面都存在较大差距。专利制度的实施虽起到一定鼓励技术和国内工业发展的作用，但总体上制度运行绩效较差，而且对后世的影响是非常有限的。其实这些研究等于是把蒋介石南京政府对于专利制度建设研究所做的一系列工作我们又重新做了一遍。但是当时我们知道这个的人很少，更谈不上用。 下面我来谈几点做好研究工作的几点体会，希望能给在座的同学们一点启发和借鉴。 我进入单位之后才开始学相关知识产权知识的，我的认识就是：只要功夫深，铁杵磨成针。我为了这个研究付出了很多，觉得这项研究很难很繁琐所以很少有人会好好做。我就想用笨方法来完成别人没有和不能完成的研究。上着班能把博士论文拿下来其实很不容易，人被逼到墙角的时候往往能够置之死地而后生。这项研究是我们单位领导给下的死命令，要求我2个月拿出初稿来。那两个月我完全是进入状态的拼命努力，后来又慢慢搜集和消化资料。写这本书没有花很多时间，但是前期搜集资料的过程的确很艰辛。我博士论文的答辩评审老师有郑胜利、刘春田、李明德等知名专家。由于我做的这个研究是别人不愿意去做的的、从来没有人做好的。所以答辩的时候这些老先生们都很激动地夸赞了我的成果。刘春田老师主动给商务印书馆联系帮我出版了这本书，下大雪的一天，李明德老师亲自给我送来答辩意见。我感受到，当你付出艰辛，你一定有收获，而且这种收获一定是你意想不到的。答辩的时候我全优通过。 做研究需要有一条线，把你好不容易搜集到的资料穿起来。这是一种不断爬坡的过程。我当时进入一种很好的状态，遇见任何知识产权领域的老师我就问如何理出这样一条线来做研究。我每天一上班，先用2小时完成工作，然后就投入进这项研究中去。喜欢这个课题研究就像喜欢自己的孩子一样，沉浸其中、乐在其中。这个过程，对我的工作生活都带来很大帮助，我的事业也进入一个完全崭新的阶段。 总而言之，要做好一项课题研究，一定要在选题、研究思路、研究方法等某一个方面有所创新，扎扎实实地完成课题研究每一阶段的工作，甚至是做旁人不愿或者不屑于做的工作，这样你会获得意想不到的成功。每一项课题研究的过程都是一次次“爬坡”的过程，只有你体会到爬坡的艰难，翻越一座座山峰到达顶峰时，一定会看到最美丽的风景，并且这种“爬坡”的艰难会成为你人生最宝贵的财富，让你收益无穷。 冯老师：还有大概十分钟的时间，大家有什么疑问和需要交流的都可以询问徐博士，请大家抓紧时间。 杨老师：中华民国知识产权领域的三部法律出台都很早。但是其中专利法最晚，请您谈一下专利法的出台比商标法和版权法晚那么多的原因。 徐海燕：我国商标法的起点就比专利法早很多。另外，专利制度是在技术上给权利的保护，政府对此的认识程度需要一个逐步正确起来的过程，而政府也往往倾向于认为对商标保护不会产生影响贸易的消极影响。 杨老师：我看过一些资料。我的印象中关于这方面的记录表明，1903年的中美商约中美国获得了特权，提到中国颁布了专利法就须对美国专利予以保护。当时国内的产业界有种说法，到了中美签订相关条约，美国基于战争原因放弃了在华的特权的时候，中国这才颁布了专利法。 徐海燕：对此我不甚了解。立法的详解倒是在我的书里有，杨老师您说的这一点我没有研究到。可能会有这方面的原因，这有待我们进一步去查实和佐证。 王运嘉博士：关于专利标准的三性（新颖性、创造性、实用性）的入法，1944年专利法里是否写入了这个标准？ 徐海燕：有。 王运嘉：当时有无配套的许可制度？ 徐海燕：没有。只有一个关于职务发明的相关规定。1944年在专利法颁布之前，对于专利标准的三性是否明确提出，印象不是很清楚。 王运嘉：第一部专利法为什么用“相对新颖性”？ 冯老师：显然因为这是一个保护水平逐渐提高的过程。 冯老师：刚才大家听了徐博士的精彩发言，下面我来总结一下今天的内容，一个是从理论上对专利制度的政治、经济、文化的等各方面背景给大家做出了介绍。特别是西方早期、我国清末开始近代以来，这样一个关于我国近现代专利制度的萌芽建立和发展来龙去脉的背景,给我们进行了详细梳理。第二点内容是对我们中国专利制度建设过程的几个阶段进行了划分和分析。第三点十分宝贵，是徐博士对于学术研究的体会和给在座同学们的启示。 大家知道，从马克思政治经济学中，我们的法学制度属于上层建筑，是应该服务于经济基础的。徐博士从宏大的视角——从政治经济历史方面的视角来解读专利法。我觉得，法律制度是科技和经济两个因素相辅相成的产物，而且这两个因素缺一不可。原始社会就有发明，但是由于我们国家缺乏商品经济的土壤，就产生不了专利制度。我们国家的四大发明为整个世界做出了这么大的贡献，为什么我们的专利制度反而晚呢？就是由于长期自给自足的经济模式和封建专制制度等几个的方面原因造成的。这其实是一个很值得研究的话题。现在正在进行《专利法》的第四次修改工作。在研究这个问题的时候，大家对于当代国内外的变革应该有所了解。国家知识产权局已经向国务院法制办提交送了第四次专利法修改的送审稿。我们法律人的贡献，应该在于：一是践行，二是在修改和完善现行立法中贡献自己的绵薄之力。大家可以就今天的话题继续往前延伸一下，给予专利法第四次修改提供意见和建议。现在我已经接受委托，为国务院法制办提供关于此次修法的法律意见，大家有好的意见可以告诉我。 学术研究很艰辛。晚饭时候我和指导的三位台湾博士聊起来，大家一致认为博士的学位论文完成是个很艰辛的过程。选题做好了是成功的一半。资料搜集、研究又是一个非常漫长的过程。这个过程中也有“山重水复疑无路”的那种几乎想要放弃的阶段，但是关键是有信心和坚持住。我们大家一定要抓住宝贵的机会把专业知识扎扎实实地学好。 这是我对于今晚讲座的简单总结，这是我们这学期专家讲座的第一场，本学期系列讲座和沙龙已经启动了。以后学术沙龙和专家讲座都会如期进行。后面，还会邀请知名的专家来给大家进行讲座。很多好的选题，包括法的修改以及热门案例讨论，我们都可以举办学术沙龙。希望大家这学期把这种探讨交流活动做得比以前更好。今晚的讲座到此结束，谢谢大家参与。让我们以热烈掌声再次感谢徐海燕博士的精彩演讲！ （记录整理：吕莹、曾梦倩 中国政法大学知识产权法学专业2012级硕士生） | 
